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第395节（第1页）

第三，被告单位、被告人在工商部门核准其增加“代办产权交易申请手续”项目后，对经营范围的合法性产生合理信赖，主观上没有犯罪故意，故其行为不构成非法经营罪。

开庭审理后，合议庭当庭做出了判决。

中院认为，被告人桂汉新、艾士才超越工商核准登记的公司经营范围，未经法定机关批准，向社会公众代理转让非上市股份有限公司的股权，在因超范围经营被行政处罚后，以增加“代办产权交易申请手续”的经营项目为由继续超范围经营，在有关行政执法部门指出其无权经营后仍不停止该经营活动，其行为属未经批准非法经营证券业务，扰乱国家证券市场，且犯罪情节特别严重，均已构成非法经营罪。

二被告人为非法经营证券业务而设立公司，且公司成立后以非法经营证券业务为主要活动，故不能以单位犯罪论处，应当认定为自然人犯罪。公诉机关关于本案系单位犯罪的指控不当，应予纠正。

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人桂汉新犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三百二十万元。

二、被告人艾士才犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三百二十万元。

三、二被告人违法所得之赃款予以继续追缴。

一审宣判后，二被告人以代理转让非上市股份公司股权不属从事证券业务，未超范围经营，没有犯罪故意为由，向省高院提出了上诉。目前案件二审尚未开庭。

一审宣判后，有人向被告人家属推荐了京城的律师，后来被告人家属拿不定主意便找来了在公司作法务总经理的桂总（桂总与被告人桂汉新有些亲戚关系），让他帮忙，桂总也不想得罪人，便出主意请几位专家论证下案子的定性问题，然后确定律师的人选，于是便有了这次案件研讨会。

“刘律师，我有一事不明，想问下您。”方轶对面的一位本地姓王的律师率先发言。

“您说。”刘律师很客气。

“二被告人设立万利投资有限公司一开始不是打算做正经的投资业务吗？法院为什么会认定二被告人为非法经营证券业务而设立公司？”王律师问出了另外四位专家心里的疑问。

“是这样的，在里面有个小插曲。二被告之前设立公司时，有资金方承诺投资，但是后来承诺没兑现。二被告觉得弄个公司没业务还得报税怪麻烦的，就申请把公司注销了。

因为刚注册不到一个月，没业务，所以注销起来很方便。

但是二被告在市场上赚了一圈后，发现代办股份转让可以赚钱，这时候再去找中介机构停止注销，但是注销流程已走完了。

没办法，为了做代理股份转让的业务，二人又重新注册了万利投资有限公司。这个事我们也是在阅卷的时候才发现。

我认为，本案件的焦点主要集中在：

一、代理转让非上市公司的股权是否属于《刑法》第二百二十五条第（三）项规定的经营证券业务？

二、两被告人的行为是否构成非法经营罪？

这次请诸位同行来参加研讨会，也是想围绕着这两点展开讨论，听听大家的建议。”刘律师说着，看向桂总，后者点了点头，表示对他所说的认可。

方轶面无表情，但是心里却活动开了：之前提供的材料有瑕疵，这是刘律师想混淆视听故意搞的，还是律师助理粗心搞错了！一开始就搞出了这种事，这研讨会开的……有点意思。

众人听完刘律师的话后，开始开动大脑，其实刘律师总结的本案焦点问题，大家之前就已经意识到了。

“依据《刑法》第二百二十五条第（三）项，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

因此，对于本案的被告人来说，其行为定性的关键在于，是否可以将代理转让非上市公司股权的行为认定为‘经营证券业务’。

如能这样认定，则具备了依据上述《刑法》规定认定被告人构成非法经营罪的前提；否则，就不能引用此项规定作为裁判依据。

证券业务这块……赵律师最拿手，赵律师，您怎么看？”老教授这话说的非常有道理，但是又一点用没有，属于典型的没有任何实际作用的大道理，非常适合开大会用，但是此时说出来却给人一种糊弄事的感觉。

不过老教授的聪明之处在于，他无比丝滑的把赵律师捧了出来。老教授口中的赵律师就是那位五十多岁，京城来的男律师。

第859章你太菜了！

“我做过不少证券方面的刑事案件，略有一点心得，下面我说下我的想法……”赵律师非常装逼的停顿了下，端起茶杯，喝了一口。

瞧二人的做派，方轶觉得老教授与赵律师在来的路上肯定商量过，两人关系一定不一般。

方轶不知道的是赵律师正是那位被介绍过来准备抢案子的京城律师，而那位京城来的教授也是赵律师推荐的专家，是专门来给赵律师打配合的。

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